Substanzanforderungen an ausländische Gesellschaften zur Identifizierung (vermeintlich) „missbräuchlicher Gestaltungen“ sind eines der zentralen Themen im internationalen Steuerrecht. Zahlreiche Vorschriften knüpfen besondere Rechtsfolgen an das Vorhandensein oder Fehlen entsprechender Substanz. Beispiele sind die Versagung der abkommensrechtlichen Quellensteuervergünstigung nach § 50d Abs. 3 EStG, der Substanztest des § 8 Abs. 2 AStG im Rahmen der Hinzurechnungsbesteuerung, der substanzbasierte Freibetrag nach den §§ 58 ff. MinStG aber auch die allgemeine Missbrauchsvermeidungsvorschrift des § 42 AO.
Doppelbesteuerungsabkommen greifen die Thematik ebenfalls auf, beispielsweise die „Limitation of Benefits Klausel“ in Art. 28 DBA USA. Der Vorschlag der EU-Kommission vom 22.12.2021 (COM(2021) 565 final) für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften zur Verhinderung der missbräuchlichen Nutzung von Briefkastenfirmen für Steuerzwecke und zur Änderung der Richtlinie 2011/16/EU („ATAD III-“ bzw. „Unshell-Richtlinie“) enthielt (widerlegbare) Kriterien zur Beurteilung vorhandener minimaler Substanz von Unternehmen in den Mitgliedstaaten. Unternehmen, die diese Kriterien nicht erfüllen, galten als sog. Briefkastengesellschaften und sollten speziellen Rechtsfolgen unterliegen, insbesondere Meldepflichten und dem Entzug steuerlicher Vergünstigungen. Zudem war ein erweiterter Informationsaustausch vorgesehen.
Dem ECOFIN-Bericht 9960/25 des Rates vom 18.06.2025 ist nun zu entnehmen, dass der Vorschlag offiziell nicht weiterverfolgt wird. Damit folgt der Rat der vielfach geäußerten Kritik, wonach die geplante Regelung inhaltlich über das Ziel hinausschoss und sich nicht konsistent in das bestehende Regelungssystem einfügen ließ.
Substanzanforderungen nach dem ATAD III-Richtlinienentwurf
Ziel von ATAD III war es, Steuervermeidung und -hinterziehung durch substanzlose Unternehmen zu unterbinden. Für internationale Unternehmensstrukturen – insbesondere im Bereich von Private Equity – war der Vorschlag von erheblicher Bedeutung. Denn häufig finden sich in diesen Strukturen Gesellschaften mit geringer Substanz. Steuerpflichtige stehen regelmäßig vor dem Dilemma, dass sie einerseits weder auf Steuervorteile bei der Standortwahl verzichten wollen, andererseits aber auch in den ausländischen Gesellschaften nicht zusätzlich Substanz schaffen wollen.
Art. 7 ATAD III benannte konkrete Kriterien zur Beurteilung der Mindestsubstanz: Dazu zählten u.a. das Vorhandensein eigener Räumlichkeiten, der Besitz eines eigenen und aktiven Bankkontos sowie die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die in diesem Staat oder in räumlicher Nähe ansässig sind. Sollten diese Anforderungen nicht erfüllt werden – unabhängig von ihrer Relevanz für das jeweilige Geschäftsmodell – wurde gemäß Art. 8 Abs. 2 ATAD III angenommen, dass keine Substanz vorliegt. Diese Vermutung konnte jedoch nach Art. 9 ATAD III widerlegt werden. Fehlte es an ausreichender Substanz, sollten die in Art. 11 ATAD III beschriebenen Rechtsfolgen eingreifen, wie der Ausschluss von Quellensteuerermäßigungen sowie ein steuerlicher Durchgriff auf die Anteilseigner.
Art. 7 des ATAD III-Richtlinienentwurfs im System der Substanzanforderungen
Im internationalen Steuerrecht existiert kein einheitlicher Substanzbegriff. Abhängig vom Regelungsbereich gelten unterschiedliche Anforderungen. Art. 7 ATAD III weist sowohl Gemeinsamkeiten als auch Unterschiede zu bereits vorhandenen Regelungen des internationalen Steuerrechts auf.
Art. 7 ATAD III enthielt – wie der substanzbasierte Freibetrag nach dem MinStG – konkret definierte Substanzkriterien. Bei deren Erfüllung wurde gem. Art. 8 Abs. 1 ATAD III vermutet, dass minimale Substanz vorliegt. Anderenfalls vermutete Abs. 2 dessen Fehlen. Der Steuerpflichtige hatte jedoch die Möglichkeit zum Gegenbeweis (Art. 9 ATAD III). Eine Gegenbeweismöglichkeit sieht auch § 50d Abs. 3 EStG vor. Im Rahmen des substanzbasierten Freibetrages nach dem MinStG ist der Katalog abschließend und der Steuerpflichtige hat keine Möglichkeit zum Gegenbeweis.
Demgegenüber nehmen sowohl § 50d Abs. 3 EStG als auch § 8 Abs. 2 AStG auf die wirtschaftliche Aktivität des Unternehmens Bezug und erfordern eine funktionsbezogene Betrachtung. ATAD III berücksichtigte die konkrete Geschäftstätigkeit hingegen nicht. Daneben werden nach § 50d Abs. 3 EStG substanzschwachen Gesellschaften, welche zum Zweck der Erzielung quellensteuerlicher Abkommensvorteile zwischen die inländische Gesellschaft und ihren endgültigen Gesellschafter geschaltet wurden, diese Vorteile verwehrt, jedoch nur soweit die Einkunftsquelle keinen wesentlichen Zusammenhang mit einer Wirtschaftstätigkeit dieser Gesellschaft nachweist. Während § 50d Abs. 3 EStG dementsprechend nur eine teilweise Versagung vorsieht, ordnete ATAD III die Gesellschaft entweder absolut als Briefkastengesellschaft ein oder nicht („ganz oder gar nicht“). Auch beim substanzbasierten Freibetrag nach dem MinStG verringert sich je nach Ausmaß der Substanz die Bezugsgröße für die Mindestbesteuerung.
§ 8 Abs. 2 AStG regelt eine Ausnahme von der Hinzurechnungsbesteuerung nach den §§ 7-13 AStG. Dafür kommt es darauf an, dass die Gesellschaft in dem Staat, in dem sie ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung hat, einer wesentlichen wirtschaftlichen Tätigkeit nachgeht. Die wirtschaftliche Tätigkeit muss gestützt auf Personal, Ausstattung, Vermögenswerte und Räumlichkeiten in Qualität und Quantität einen wesentlichen Umfang erfordern und erreichen. Hierzu müssen insbesondere die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Satz 2 (= Einsatz der sachlichen und personellen Ausstattung im Sitz- oder Geschäftsleitungsstaat) und Satz 3 (= Ausübung durch hinreichend qualifiziertes Personal selbstständig und eigenverantwortlich) AStG erfüllt sein. Dabei kommt es letztlich zu einer Einzelfallbetrachtung aufgrund der ausgeübten Funktion. Die Kriterien nach Art. 7 ATAD III ähnelten insoweit zumindest denen des § 8 Abs. 2 AStG, wobei es aber bei ATAD III gerade nicht auf die konkrete wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmens ankam.
Ein kontextbezogenes Substanzverständnis liegt auch der Limitation of Benefits Klausel zugrunde, wonach ein Zusammenhang zwischen Substanz (tatsächliche Geschäftstätigkeit) und den aus dem anderen Staat stammenden Einkünften erforderlich ist (s. Art. 28 Abs. 4 lit. a) DBA USA).
Fazit und Ausblick
Von Anfang an wurden Bedenken gegen ATAD III geäußert. Zuletzt richtete sich die Kritik insbesondere auf das Verhältnis zur Richtlinie über die die Zusammenarbeit der Verwaltungsbehörden (sog. DAC 6-Richtlinie) und daraus möglicherweise resultierender Überschneidungen bei den Meldepflichten. Weil die DAC 6-Richtlinie ebenfalls die Stärkung der Steuertransparenz und die Bekämpfung der „aggressiven Steuerplanung“ zum Gegenstand hat, wurde in den Beratungen angeregt, die Ziele von ATAD III stattdessen im Rahmen der DAC 6-Richtlinie weiterzuentwickeln. Dementsprechend soll zwar laut des ECOFIN Berichtes ATAD III nicht weiterverfolgt werden. Es bleibt aber abzuwarten, ob und in welchem Umfang die erörterten Aspekte künftig Eingang in die DAC 6-Richtlinie finden werden und ob sich die Steuerpflichtigen und die Beraterschaft eventuell über die Nichtweiterverfolgung des Vorschlags zu früh freuen.
Dieser Beitrag ist erstmals erschienen in: DER BETRIEB, Steuerboard, 08. Juli 2025