Verschiedene Arten von Softwarelizenzverträgen
Im Rahmen der Due Diligence werden die Rechtsverhältnisse des zu erwerbenden Unternehmens geprüft, wobei auch auf bestehende Softwarelizenzverträge geachtet wird. Diese können unter anderem danach unterschieden werden, in welcher Rolle das Zielunternehmen auftritt, also ob es sich um den IT-Anbieter oder um den IT-Nutzer handelt. Das Zielunternehmen ist IT-Anbieter, sofern es die Software selbst auf dem Markt vertreibt (1. Fall). Umgekehrt ist das Zielunternehmen IT-Nutzer, wenn es die entsprechende Software lediglich auf dem Markt erwirbt und diese selbst nutzt (2. Fall). Im 1. Fall – wenn also das Zielunternehmen IT-Anbieter ist – dreht sich die Prüfung in der Due Diligence primär darum, ob das Unternehmen möglichst umfangreiche Rechte an der Software erworben hat. Daneben werden auch die Lizenzverträge mit den Kunden geprüft. Man nennt diese Software die sog. „auslizensierte Software“. Im 2. Fall, in dem das Zielunternehmen IT-Nutzer einer von Dritten lizensierten Software ist, nennt man diese Software die „einlizensierte Software“.
Es gibt noch andere Unterscheidungsformen: In rechtlicher Hinsicht könnte beispielsweise zwischen Softwarekauf und Softwaremiete unterscheiden werden. Der Unterschied liegt darin, ob die Überlassung der Software gegen Entgelt zeitlich befristet oder unbefristet geschieht. Geschieht sie unbefristet, spricht man von Softwarekauf. Geschieht die Überlassung dagegen befristet, spricht man von Softwaremiete. Der Softwaremiete nahe steht übrigens die virtuelle Überlassung von Software, zum Beispiel als „Software-as-a-Service“, auch kurz SaaS genannt. In diesem Fall wird die Software in der Cloud bereitgestellt.
Die Prüfung von Lizenzverträgen in der Due Diligence
Bei der Prüfung eines Lizenzvertrages im Rahmen der Due Diligence ordnet man diesen zunächst den gerade genannten Arten zu. Zunächst ist zu prüfen ob es sich um ein- oder auslizensierte Software handelt. Handelt es sich um auslizensierte Software, ist zu klären wer deren Inhaber ist, bzw. was genau die Zielgesellschaft zur Auslizensierung der Software berechtigt. Tritt das Unternehmen als Inhaber oder als Distributer auf, so könnten diesbezüglich gesonderte Vertragsverhältnisse existieren. Darüber hinaus sind bei Lizenzverträgen Umfang und Gegenleistung der Lizensierung von Interesse. Daran anknüpfend sollten die Lizenzverträge auf außergewöhnliche bzw. überraschende Regelungen geprüft werden. Daher empfiehlt es sich die Due Diligence immer von einem erfahrenen Rechtsanwalt durchführen zu lassen, der erkennt, welche Klauseln für den jeweils vorliegenden Typ Vertrag außergewöhnlich sind. Ein besonderes Augenmerkt ist bei der Prüfung der Lizenzverträge auf Laufzeiten und Kündigungsfristen zu legen. Dies gibt Aufschluss darüber, wie lange die Kunden bzw. die Zielgesellschaft an die Verträge gebunden sind.
Je nachdem ob die Software nach der Transaktion weiter genutzt werden soll oder nicht, sind lange Laufzeiten mit langen Kündigungsfristen bzw. kurze Laufzeiten mit kurzen Kündigungsfristen günstig. Insoweit ist immer die geplante, zukünftige Nutzung der Software zu berücksichtigen. Sofern der Erwerber die Zielgesellschaft in eine bereits bestehende Gruppe integrieren möchte, muss er sich die Frage stellen, wie mit der jeweiligen Software verfahren werden soll, ob diese also beibehalten oder aufgegeben werden soll. Wenn der Erwerber beispielsweise ein Customer Management System gruppenweit einsetzen möchte, wird das von der Zielgesellschaft bisher genutzte Customer Management System überflüssig und muss schnellstmöglich gekündigt werden können. Hier würden lange Vertragslaufzeiten die Integration der Zielgesellschaft in die bestehende Gruppe verzögern.
Schließlich sollten Lizenzverträge in der Due Diligence auch daraufhin untersucht werden, ob sog. „Change-of-Control-Klauseln“ enthalten sind. Change-of-Control-Klauseln sind Vereinbarungen für den Fall, dass sich die Beteiligungsverhältnisse bei der Zielgesellschaft ändern. Wenn dieser Fall eintritt, dann löst dies eine bestimmte Rechtsfolge aus. Ist eine solche „Change-of-Control-Klausel“ im fraglichen Lizenzvertrag vorhanden, ist zu prüfen, ob die geplante Transaktion die Voraussetzungen des Change-of-Control erfüllt. Wenn nicht, ist die Klausel für die Transaktion unbeachtlich. Ist die Klausel jedoch beachtlich, so müssen die drohenden Rechtsfolgen untersucht werden. Typische Rechtsfolgen sind Kündigungsrechte für die andere Partei, sowie ggf. bestimmte Mitteilungspflichten.
Berücksichtigung im SPA
Im SPA sollte unter der Rubrik „Verkäufergarantien“ eine Garantie aufgenommen werden, in welcher der Verkäufer garantiert, dass die Zielgesellschaft nur die in einer Anlage zum SPA ausdrücklich genannten Lizenzverträge abgeschlossen hat. Hierdurch erlangt der Käufer Gewissheit über die bestehenden Lizenzverträge.
Des Weiteren sollte sich der Käufer garantieren lassen, dass die Lizenzverträge ungekündigt sind und dass die jeweiligen Vertragspartner noch keine Kündigung angedroht oder angekündigt haben. Wenn die Lizenzverträge in der Due Diligence nur stichprobenhaft geprüft wurden, könnte der Käufer in Erwägung ziehen, sich auch gewisse Mindestlaufzeiten oder maximale Kündigungsfristen garantieren zu lassen. Vergleichbare Klauseln finden sich in den Garantien häufig im Bereich „Wesentliche Verträge“ oder „Material Agreements“ und sind damit ggf. mit abgedeckt.
In Bezug auf die oben benannten Change-of-Control-Klauseln könnte der Käufer in Erwägung ziehen, sich im SPA vom Verkäufer garantieren zu lassen, dass die Lizenzverträge keine Change-of-Control-Klauseln enthalten. Eine Garantie schützt jedoch nur solange der Käufer keine positive Kenntnis von Change-of-Control-Klauseln hat. Wurden in der Due Diligence ein oder mehrere Lizenzverträge entdeckt, die eine Change-of-Control-Klausel enthalten, ist zu ermitteln, wie wichtig der jeweilige Lizenzvertrag für das Unternehmen ist. Ist der Lizenzvertrag für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs wesentlich, empfiehlt es sich, von dem Lizenzgeber frühzeitig einen Verzicht auf sein Recht aus der Klausel einzuholen. Da die Parteien einer M&A-Transaktion aber ein Interesse daran haben, dass die Transaktion möglichst lange geheim bleibt, kommt die Vereinbarung eines Verzichts vor Signing nur selten nicht Betracht. Dann ist die Erklärung des Verzichts des Lizenzgebers zumindest als Closing Condition bzw. Closing Handlung in das SPA aufzunehmen. Auch kommt eine Kaufpreisminderung für den Fall in Betracht, dass der Verzicht nicht eingeholt werden kann und der Lizenzgeber die Kündigung erklärt. Es können darüber hinaus weitere Abhilfemöglichkeiten in Erwägung gezogen werden, welche sich an der jeweils gegebenen Konstellation, den Parteiinteressen sowie der zugrunde liegenden Vertragslage orientieren.
