Andreas Demel (Aztec), Elke Willy (Verband der Auslandsbanken) sowie Dr. Sebastian Käpplinger und Dr. Stephan Schade (beide P+P) stellten die damit verbundenen aktuellen Themen auf der MUPET 2017 vor.
1. Neuerungen im Risikomanagement
Durch das neue Geldwäschegesetz erfolgt insgesamt eine weitere Stärkung des risikobasierten Ansatzes. Dadurch gewinnen die Verpflichteten einerseits weitere Freiheit bei der Wahl der zu ergreifenden Maßnahmen. Andererseits gibt es vielfach keine konkreten gesetzlichen Vorgaben für die Verpflichteten, die ihnen die Sicherheit geben, im Einklang mit dem Gesetz zu handeln.
Geldwäschebeauftragter
Für Manager von Private Equity-Fonds besteht eine wichtige Neuerung darin, dass nunmehr auch lediglich registrierte Kapitalverwaltungsgesellschaften einen Geldwäschebeauftragten zu bestellen haben (§ 7 GwG). Diese Bestellung ist der Aufsichtsbehörde vorab anzuzeigen. Der Geldwäschebeauftragte muss auf der Führungsebene angesiedelt sein. Außerdem ist ein Mitglied der Leitungsebene zu benennen, welches für das geldwäscherechtliche Risikomanagement und die Einhaltung der geldwäscherechtlichen Pflichten verantwortlich ist (§ 4 Abs. 3 GwG).
Whistleblower
Neu ist zudem, dass eine Möglichkeit geschaffen werden muss, damit Beschäftigte intern Verstöße gegen geldwäscherechtliche Vorschriften vertraulich melden können (§ 6 Abs. 5 GwG). Die Regelung ergänzt die auf Behördenebene nach § 53 GwG einzurichtende Stelle für Hinweisgeber („Whistleblower“). Es bleibt den Verpflichteten überlassen, welche interne Stelle für den Empfang der jeweiligen Meldungen zuständig ist und wie die Vertraulichkeit der Identität der betroffenen Mitarbeiter sichergestellt wird.
2. Definition des wirtschaftlich Berechtigten
Die Definition des wirtschaftlich Berechtigten entspricht im Grundsatz der bisher verwendeten Definition. Das neue Gesetz ergänzt jedoch den Begriff z.B. um eine Regelung für den Fall, dass die Beteiligung an dem Meldepflichtigen nur mittelbar gehalten wird, und stellt hierbei entscheidend auf den nach § 290 Abs. 2 bis 4 HGB zu ermittelnden beherrschenden Einfluss der hinter dem Anteilseigner des Meldepflichtigen stehenden Person ab. Daneben ist es denkbar, dass eine natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter nicht ermittelt werden kann bzw. Zweifel bleiben. Es gilt dann der gesetzliche Vertreter, geschäftsführende Gesellschafter oder Partner des Vertragspartners als wirtschaftlich Berechtigter. Bei dem klassischen Fondsvehikel der GmbH & Co. KG können Unklarheiten daraus resultieren, dass die Geschäftsleitung abweichend vom gesetzlichen Normalfall geregelt wird, z.B. bei Einräumung von Geschäftsführungsbefugnis an einen Kommanditisten. Außerdem erweitert das Gesetz den Kreis der wirtschaftlich Berechtigten bei rechtsfähigen Stiftungen und treuhänderischen Rechtsgestaltungen.
3. Identifizierung und Identitätsüberprüfung
Umfang der Identifizierungen
Die Regelungen zum Umfang der von einer zu identifizierenden Person einzuholenden Daten entsprechen den bisherigen Vorgaben. Wie bisher muss der Vertragspartner und ggf. die für ihn auftretende Person sowie der wirtschaftlich Berechtigte identifiziert werden.
Überprüfung der Identität
Für die Überprüfung der Identität von juristischen Personen gelten die bisherigen Regelungen fort. Die Nichterwähnung der Personengesellschaften in § 12 Abs. 2 GwG dürfte ein Redaktionsversehen sein, da auch die Gesetzesbegründung auf die Vorgängerregelung des § 4 Abs. 4 GwG (alt) verweist. Für die Überprüfung der Identität natürlicher Personen gibt es erhebliche Änderungen: Der gesetzgeberische Normalfall ist nach wie vor die Prüfung des vor Ort vorgelegten (Ausweis-)Dokuments. Daneben lässt das Gesetz nunmehr auch eine Reihe von weiteren Verfahren zu (z.B. qualifizierte elektronische Signatur oder das Videoidentifizierungsverfahren). Offen ist noch, ob das bislang geltende Verfahren des Übersendens einer beglaubigten Ausweiskopie bei nicht persönlicher Anwesenheit des Investors beibehalten werden kann. Nach unserer Einschätzung dürfte diese Art der Identitätsüberprüfung zumindest in solchen Fällen weiterhin zulässig sein, in denen ein geringes Risiko der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung besteht. Das neue Gesetz macht zudem nur wenige Vorgaben hinsichtlich der Form der zur Überprüfung der Identität heranzuziehenden Nachweise, wenn die Vorlage von Originalen nicht möglich ist. Es ist zu hoffen, dass die in anderen Jurisdiktionen bereits gelebte Praxis, Bestätigungen auf Kopien durch besonders qualifizierte Personen genügen zu lassen, auch unter dem neuen GwG, insbesondere in Fällen der vereinfachten Sorgfaltspflichten (vgl. § 14 Abs. 2 Nr. 2 GwG), nicht zu beanstanden ist. Bei den gestiegenen Nachweis- und Dokumentationspflichten wird es insbesondere ausländischen Vertragspartnern schwer vermittelbar sein, wenn aus deutscher Sicht nur notariell beglaubigte Abschriften den Anforderungen des GwG genügen könnten.
4. Prüfung der Berechtigung der auftretenden Personen
Neu eingeführt hat das Gesetz im System der allgemeinen Sorgfaltspflichten eine Verpflichtung, auch die Berechtigung derjenigen Person zu prüfen, die für den Vertragspartner auftritt (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG). Diese Personen mussten bisher lediglich identifiziert werden. Nunmehr ist auch zu prüfen, ob die Person zum Auftreten für den Vertragspartner berechtigt ist (z.B. mittels Vorlage der Vollmacht bzw. Liste der unterschriftsberechtigten Personen oder durch Prüfen der Prokura im Handelsregister).
5. Keine Neuidentifizierung von bestehenden Investoren
Nach unserer Einschätzung bedarf es keiner Neuidentifizierung von Investoren, die bereits vor dem 26. Juni 2017 aufgenommen worden sind. Dies stellt die Gesetzesbegründung zu den allgemeinen Sorgfaltspflichten hinreichend klar (§ 10 GwG).
6. Transparenzregister
Meldepflicht zum Register
Das Gesetz führt auf Bundesebene ein Transparenzregister für alle wirtschaftlich Berechtigten von juristischen Personen und eingetragenen Personengesellschaften ein. Meldepflichtig an das Transparenzregister sind damit insbesondere Fonds in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG. Auch erfasst sind Verwalter von Trusts (Trustees) mit Wohnsitz oder Sitz in Deutschland sowie Treuhänder nicht rechtsfähiger Stiftungen mit Wohnsitz oder Sitz in Deutschland, wenn der Stiftungszweck aus Sicht des Stifters eigennützig ist oder vergleichbare Gestaltungen vorliegen (§ 21 Abs. 2 GwG).
Die Meldung umfasst Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten, nämlich Vor- und Nachname, das Geburtsdatum, den Wohnort sowie Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses. Es besteht für die Meldepflichtigen nach unserer Einschätzung keine Ermittlungspflicht. Vielmehr sind nur die Informationen mitzuteilen, die bereits bekannt sind oder von den Anteilseignern bzw. wirtschaftlich Berechtigten mitgeteilt werden. Die Erstmeldungen zum Transparenzregister müssen bis zum 1. Oktober 2017 erfolgen. Die Meldungen können online über www.transparenzregister.de erfolgen.
Die Meldepflicht gilt als erfüllt, wenn sich die einzureichenden Daten bereits aus einem öffentlichen Register ergeben (z.B. Handelsregister, Vereinsregister). Handlungsbedarf besteht etwa im Fall einer nicht börsennotierten AG, da bei dieser eine öffentlich einsehbare Gesellschafterliste nicht existiert, sowie bei einer GmbH, wenn die Gesellschafterliste nicht elektronisch im Handelsregister hinterlegt ist. Die Meldepflicht gilt weiter als erfüllt, wenn der Meldepflichtige bereits wertpapierrechtlichen Transparenzanforderungen unterliegt (§ 20 Abs. 2 GwG). Die Meldepflichtigen sind in einem ersten Schritt aber nur zum Einholen der notwendigen Angaben angehalten, nicht zur Nachforschung.
Zugriff auf das Register
Nach vorheriger Online-Registrierung kann grundsätzlich jedermann, der ein berechtigtes Interesse hieran hat, ab dem 27. Dezember 2017 Einsicht in das Transparenzregister nehmen. Sofern wirtschaftlich Berechtigte die Einsichtnahme beschränken wollen, müssen sie dies beantragen. Es muss dann dargelegt werden, dass der Einsichtnahme überwiegende schutzwürdige Interessen des wirtschaftlich Berechtigten entgegenstehen.
7. Fazit
Insgesamt bringt die Reform des GwG viel Neues mit sich, insbesondere für den Fondsbereich. Angesichts des erweiterten Pflichtenkreises verwundert es kaum, dass es bereits neue Fragestellungen gibt, die die Praxis beschäftigen und die in diesem sensiblen Bereich einer sachgerechten Lösung zuzuführen sind.
Handlungsbedarf besteht insbesondere hinsichtlich der neuen Anforderungen an die eigenen Compliance-Strukturen und der Mitteilungspflichten zum Transparenzregister.
