
Überblick AIFM-RL/KAGB
Die AIFM-RL und deren Umsetzung im KAGB als sektorale Aufarbeitung der Finanzkrise sind zunächst Ausdruck einer Finanzmarktregulierung. Daneben gipfelten die Fliehkräfte der auch im Europäischen Parlament wahrgenommenen „Heuschreckendebatte“ in der Aufnahme der besagten Sondervorschriften im Zusammenhang mit einem Beteiligungserwerb. Zu beachten sind nunmehr nicht nur verschiedene Transparenzpflichten gegenüber der BaFin, dem Zielunternehmen, den Anteilseignern und Arbeitnehmern des Zielunternehmens sowie den Anlegern, sondern auch ein Verbot des Asset Strippings, das vereinfacht gesprochen auf den Substanzerhalt der Zielunternehmen gerichtet ist.
Anwendungsbereich der Sondervorschriften
Der Anwendungsbereich des Sonderbeteiligungsrechts ist für erlaubnispflichtige AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften (im Folgenden „KVG“) sowie nach § 2 Abs. 5 KAGB registrierungspflichtige KVGs eröffnet. Die in Deutschland so wichtigen registrierten KVGs nach § 2 Abs. 4 KAGB sind nur erfasst, wenn sie sich für eine freiwillige Errichtung ihrer Fonds als KAGB-Fondsvehikel entscheiden oder für die Erlaubnis optieren. Den Hauptanwendungsbereich bilden heute sicherlich Drittstaatenmanager, die in Deutschland ihre Fonds gem. § 330 KAGB vertreiben – sogar dann, wenn nicht nur deutsche, sondern EU/EWR-Unternehmen erworben werden. Daneben müssen auch EU-Verwaltungsgesellschaften die umgesetzten Bestimmungen in ihrem Heimatmitgliedstaat einhalten.
Im Hinblick auf die Zielgesellschaften sind nur solche Unternehmen erfasst, die nicht an einem EU-regulierten Markt (vgl. Verzeichnis nach Art. 56 MiFID II) notiert sind. Für notierte Unternehmen kommen die Vorschriften begrenzt zur Anwendung (§ 287 Abs. 4 KAGB). Nicht erfasst sind KMUs, wobei auf eine Zurechnung der Daten verbundener Unternehmen in Übereinstimmung mit der einschlägigen Kommissionsempfehlung zu achten ist. Erst wenn die maßgeblichen KMU-Schwellen in zwei aufeinander folgenden Jahren überschritten werden, ist das Unternehmen nicht mehr als KMU zu qualifizieren. Im Übrigen dürfte selbst bei einem Herauswachsen aus dem Status als KMU der Anwendungsbereich des KAGB bei vorherigem Kontrollerwerb nicht eröffnet sein, weil das KAGB zentral auf die Stimmrechtsverschiebung abstellt, die in der Vergangenheit liegt. Vom Anwendungsbereich ausgenommen sind außerdem Immobilienzweckgesellschaften.
In der Praxis ergeben sich Detailfragen in Bezug auf die Eröffnung des Anwendungsbereichs. Zum einen ist fraglich, ob auch die im Mittelstandsbereich so wichtigen Personenhandelsgesellschaften als Zielunternehmen in Betracht kommen („Company“). Die Literaturmeinungen gehen hier auseinander, richtigerweise dürften diese jedoch erfasst sein. AkquiCos hingegen sind nach allgemeiner Meinung keine Zielunternehmen. Ein US-Target selbst ist kein die §§ 287 ff. KAGB auslösendes Zielobjekt. Gibt es jedoch EU-Töchter ist eine Durchschau naheliegend. Eine Durchschau ist auch in sonstigen Konzernstrukturen geboten. Darüber hinaus können Add-Ons nicht börsennotierte Unternehmen sein.
Transparenzvorschriften
Die Fondsmanager sind zur Beteiligungstransparenz bei den Schwellen von 10, 20, 30, 50 und 75 Prozent gegenüber der BaFin angehalten. Erst bei Kontrollerlangung (mehr als 50 Prozent der Stimmrechte) bestehen erweiterte Mitteilungspflichten sowie Offenlegungspflichten und besondere Vorgaben für die Rechnungslegung. Zurechnungsvorschriften auf horizontaler Ebene sieht § 287 Abs. 1 KAGB vor, auf vertikaler Ebene bei Kontrollpositionen an Zwischengesellschaften § 288 KAGB. Mitteilungsadressaten sind die Unternehmen, ermittelbare Anteilseigner sowie die BaFin. Aufgrund der konzernweiten Geltung der Sondervorschriften hat es sich in Ansehung der Transparenz gegenüber der Zielgesellschaft etabliert, die Kontrollmitteilung nur an die TopCo als Konzernobergesellschaft herauszugeben mit der Bitte um Weiterleitung.
Gefordert sind u.a. Angaben zu den Stimmrechten sowie zur Erwerbsstruktur. Die Identität des Managers ist offenzulegen, wobei dies regelmäßig durch den Briefkopf geschieht. Außerdem sind die Grundsätze zur Vermeidung von Interessenkonflikten zwischen AIF/AIFM und Zielgesellschaften sowie die Grundsätze für die interne und externe Kommunikation offenzulegen. Die Arbeitnehmer sind durch die Geschäftsführung des Zielunternehmens etwa über die zukünftige geschäftliche Entwicklung zu informieren (z. B. über das Intranet). Nicht übersehen werden darf auch die Einbeziehung der Organe des Betriebsverfassungsrechts im Rahmen einer Transaktion. Seitens der britischen Aufsicht FCA gibt es inzwischen ein Muster für solche Pflichtangaben. Die deutsche Aufsicht hält sich hier noch bedeckt.
Abgesehen von den Pflichtangaben gibt es auch Vorgaben, die entweder in der Rechnungslegung des Fonds oder der Zielunternehmen aufgenommen werden müssen, die aber nach der neuen Bilanz-RL ohnehin bereits im Anhang des Jahresabschlusses sowie dem Lagebericht aufzunehmen sind.
Verbot des Asset Strippings
Das auf einen Zeitraum von 24 Monaten limitierte Verbot des Asset Strippings ist letztlich eine 1:1 Umsetzung der AIFM-RL und sorgt in der Praxis für noch anhaltende Irritationen. Im Zentrum der Verbotsnorm steht das Verbot der Ausschüttungen und vergleichbarer Maßnahmen, die nur bis zu einem begrenzten Rahmen erlaubt sind. Ausschüttungen dürfen einerseits nicht das Nettoaktivvermögen antasten, soweit es für die Deckung des gezeichneten Kapitals sowie der nicht ausschüttbaren Rücklagen gebunden ist. Andererseits sind Ausschüttungen zu verhindern, deren Höhe den Betrag des Ergebnisses des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres (zzgl. des Gewinnvortrags und der Entnahmen aus hierfür verfügbaren Rücklagen, jedoch vermindert um die Verluste aus früheren Geschäftsjahren sowie um die Beträge, die nach Gesetz oder Satzung in Rücklagen eingestellt worden sind) überschreiten würde.
Auch bei dem Erwerb eigener Anteile (etwa zum Parken für spätere Managementbeteiligungen), für den gesetzessystematisch nur die erste Verbotsschwelle gilt, ist daher Vorsicht geboten. Zahlungsströme innerhalb des Targets, die nicht durch die Involvierung der KVG bedingt sind, sollten außen vor zu lassen sein. Zahlungen auf Gesellschafterdarlehen (d.h. den ausgereichten Betrag), deren Vergabe zwar im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung zulässig ist, aber den Einschränkungen des § 285 KAGB unterliegt (i.V.m. § 2 Abs. 4 KAGB), führen nur zu einer Aktiv-Passiv-Minderung. Davon gesondert zu sehen ist die Zahlung von Zinsen, die – naheliegend – separat nach Maßgabe des Fremdvergleichsgrundsatzes im Rahmen der Verbotsschwellen zu messen ist.
Detailfragen im Hinblick auf den Anwendungsbereich sind noch auszudiskutieren. In der Literatur wird vertreten, dass Gewinnabführungen infolge einer Vertragskonzernierung nicht von der Verbotsnorm tangiert würden, weil das Konzernrecht bereits einen ausreichenden Schutz bieten würde. Auch ein Upstream-Merger bewege sich außerhalb der Verbotsnorm. Zum einen erlösche der Rechtsträger im Zeitpunkt der Vermögensverlagerung, zum anderen existierten ausreichende Schutzinstrumente im UmwG. Umstritten ist auch, ob die Bestellung von Upstream-Sicherheiten unter die Verbotsnorm fällt. Gegen das Erfassen der Bestellung von Upstream-Sicherheiten spricht jedenfalls der Wortlaut („Ausschüttungen“).
Umsetzung im Unternehmenskaufvertrag (SPA)
Im Einzelfall kann es sein, dass die Manager weiterhin zur Transparenz verpflichtet sind, diese jedoch nicht mehr umsetzen können. Das kann bei einem unterjährigen Exit der Fall sein, da die besonderen Vorschriften aus § 291 KAGB im Hinblick auf die Rechnungslegung noch eingreifen könnten. Die §§ 289 Abs. 2 und 290 KAGB stellen nur auf die Kontrollerlangung ab, so dass dem Wortlaut nach bei einem Abschied aus der Portfoliogesellschaften nichts weiter zu unternehmen ist. Ob diese Auslegung auch von der deutschen Aufsicht geteilt wird, bleibt abzuwarten. Der Verkäufer sollte sich daher im SPA Informationsrechte vorbehalten und den Käufer in die Erfüllung der AIFM-RL-Pflichten einbinden. Dies könnte der Verkäufer darüber hinaus durch eine Freistellungsklausel für den Fall einer Haftung aus der AIFM-Regulierung vertraglich gegenüber dem Käufer absichern.
Im Hinblick auf das Verbot des Asset Strippings, das in einem 24-monatigen Zeitraum nach Kontrollerlangung gilt, wird man bei einem Verkauf in diesem Zeitraum vereinbaren müssen, dass der Erwerber diese Verpflichtung erfüllt und der Verkäufer von jeder Inanspruchnahme in diesem Zusammenhang freigestellt wird. Etwas anderes kann nur gelten, wenn mit dem Verkauf der Beteiligung an der Zielgesellschaft in diesem Zeitraum auch die Wirkungen der Verbotsnorm aufhören. Hierfür spräche, dass § 292 KAGB letztlich nur die Einflussmöglichkeiten aus der formalen Kontrollerlangung (§ 288 KAGB) einer Regulierung zuführen möchte, die nach Aufgabe der Beteiligungen (auch innerhalb des 24-Monats-Zeitraums) nicht mehr bestehen.
Fazit
Das Beteiligungssonderrecht des KAGB ist entgegen der bisweilen zu vernehmenden Handhabe zwingend einzuhalten und daher im Rahmen einer Transaktion im Auge zu behalten. Die Beratung von anwaltlicher Seite ist zwar möglich, kann aber nicht auf einheitliche Auslegungsstandards auf europäischer Ebene gestützt werden. Es verwundert daher nicht, dass sich auch die BaFin bislang verdeckt zu diesem Themenkomplex gehalten hat.