BMJV legt Pläne zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie vor

Einleitung

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) hat am 11.10.2018 den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechtericht­linie (nachfolgend auch: RefE) veröffentlicht. Den Schwerpunkt bilden Regelungen zur Identifikation und Information der Aktionäre (Know your Shareholder), zur Einbeziehung der Aktionäre bei der Vergütung von Organmitgliedern (Say on Pay), zu Geschäften mit nahestehenden Personen (Related Party Transactions) und zu erhöhten Transparenzanforde­rungen für Vermögensverwalter, institutionelle Anleger und Stimmrechtsberater. Der Referentenentwurf will die vorgenannten Themen­felder der zweiten Aktionärsrechterichtlinie möglichst scho­nend in das deutsche Aktienrecht integrieren. Der vorliegende Beitrag stellt den wesentlichen Inhalt des Referentenentwurfs dar und zeigt zu erwartende Auswirkungen auf die Praxis auf, unterstellt, der Referentenentwurf wird Gesetz.

Informationsübermittlung und Identifikation der Aktionäre

Nach Feststellungen des europäischen Gesetzgebers erschwert die Verwahrung von börsennotierten Aktien über komplexe Ketten von Intermediären die Ausübung von Aktionärsrechten und behindert die Mitwirkung der Aktionäre. Die Einführung der §§ 67a ff. AktG-RefE soll dem entgegenwirken.

Übermittlung von Informationen

Gesellschaft – Intermediäre – (Nächster) Intermediär
§ 67a AktG-RefE verpflichtet die Gesellschaft und sämtliche Intermediäre einer Kette, dem jew. nächsten Intermediär die Einberufung der Hauptversammlung sowie Mitteilungen über Bezugs- und Zeichnungsrechte sowie über Wahlrechte bei Dividenden zu übermitteln. Die Pflicht zur Übermittlung besteht freilich nur, sofern sich die Gesellschaft nicht direkt an den Aktionär oder nächsten Intermediär wendet. Stellt die Gesellschaft die vorgenannten Informationen auf ihrer Inter­netseite zur Verfügung, reicht es aus, die entsprechende Inter­netfundstelle mitzuteilen. Die Übermittlung hat elektronisch oder durch Zuleitung an Medien mit EU- und EWR-weitem Verbreitungsdienst zu erfolgen.

Letztintermediär – Aktionär
Gern. § 67b AktG-RefE haben die Letztintermediäre die erhaltenen Informationen oder die entsprechende Internet­fundstelle an die Aktionäre in elektronischer Form weiterzu­leiten. In diesem Kontext wird die Ergänzung in § 67 Abs. 1 Satz 1AktG-RefE relevant. Danach soll künftig neben einer Postanschrift eine elektronische Adresse in das Aktienregister aufgenommen werden.

Ausländische AG
Um sicherzustellen, dass die Informationen auch auslän­dische Aktionäre erreichen, regelt der Referentenentwurf, dass die unter II.la) und b) beschriebenen Weiterleitungspflichten auch für Informationen einer börsennotierten Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat gelten (vgl. §§ 67a Abs. 3 Satz 2, 67b Abs. 2 AktG-RefE).

Aktionär – Letztintermediär – Gesellschaft oder Intermediär
Spiegelbildlich zu den vorgenannten Regelungen verpflichtet § 67c Abs. 1AktG-RefE die Letztintermediäre, die von den Aktionären erhaltenen Informationen im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Aktionärsrechte unverzüglich entweder direkt an die Gesellschaft zu übermitteln oder an den nächsten Intermediär in der Kette weiterzuleiten. Wird die Information nicht direkt an die Gesellschaft übermittelt, haben die Intermediäre die Information unverzüglich entlang der Kette an die Gesellschaft weiterzuleiten. Die Pflicht zur Übermittlung bzw. Weiterleitung bezieht sich insb. auf Einberufungs- und Ergänzungsverlangen (§ 122 AktG) und Anträge zur Hauptversammlung (§ 126 AktG), die Ausübung von Bezugsrechten (§ 186 AktG) und die Ausübung des Stimmrechts in der Haupt­ versammlung.

Informationsanspruch der Gesellschaft

Die neuen Regelungen zur Identifizierung von Aktionären sollen sowohl für Inhaber- als auch für Namensaktien gel­ten. Obwohl Inhaberaktie und Namensaktie dadurch weiter aneinander angeglichen werden, soll an ihrer grundsätzlichen Unterscheidung festgehalten werden.

Verfahren
Gern. § 67d AktG-RefE kann eine börsennotierte Gesellschaft zukünftig von jedem (Letzt-)Intermediär Angaben zur Person des Aktionärs und den von ihm gehaltenen Aktien verlangen. Das Informationsverlangen muss nicht direkt an den (Letzt-)Intermediär gerichtet sein, sondern kann auch Medien mit EU- und EWR-weitem Verbreitungsdienst zugeleitet werden. Das Auskunftsverlangen ist unverzüglich von dem (Letzt-) Intermediär zu erfüllen, von dem die Gesellschaft die Aus­ kunft verlangt. Nicht-börsennotierten Gesellschaften steht es frei, in der Satzung entsprechende Regelungen zur Identifikation ihrer Aktionäre vorzusehen (vgl. § 67d Abs. 6 AktG-RefE).

Keine gesetzlichen Minimalschwellen
Gem. Art. 3a Abs. 1Satz 2 und 3 der zweiten Aktionärsrechte­richtlinie können die Mitgliedstaaten regeln, dass Gesellschaf­ten Angaben zur Identität nur von solchen Aktionären einho­len dürfen, die mind. 0,5% der Aktien oder Stimmrechte halten. Der Referentenentwurf macht die Identifikationsabfragen nicht von dem Erreichen einer Minimalschwelle abhängig, sondern überlässt es vielmehr den Gesellschaften, ihre Aktionäre erst ab Über­schreiten einer bestimmten Schwelle zu identifizieren.

Angaben zur Person und zu Aktien
Die Angaben zur Person umfassen bei natürlichen Personen den Namen, das Geburtsdatum, eine Postanschrift (Wohn- oder Büroadresse) und eine elektronische Adresse (insb. E-Mail-Adresse).

Bei juristischen Personen sind Firma und Sitz anzugeben. Die Angabe eines Gründungsdatums ist nicht erforderlich. Dar­über hinaus ist bei juristischen Personen oder eingetragenen PersGes. deutschen Rechts die Angabe der Registernummer und des Registergerichts notwendig. Bei ausländischen juris­tischen Personen ist, sofern vorhanden, primär der sog. Legal Entity Identifier (LEI) anzugeben, anderenfalls die Register­nummer oder eine ähnliche Identifikationsnummer des jewei­ligen nationalen Rechts. Bei nicht eingetragenen PersGes. sind die Gesellschafter mit den eben genannten Angaben zu nennen.­

Zu den Angaben über die gehaltenen Aktien gehören die Zahl der Aktien und auf Anforderung der Gesellschaft die Gattun­gen der gehaltenen Aktien und das Datum, ab dem die Aktien gehalten werden.

Vergütung der Organmitglieder

Nach Auffassung des europäischen Gesetzgebers fällt die Ver­gütung der Mitglieder der Unternehmensleitung auch in die Zuständigkeit der Aktionäre. Vor diesem Hintergrund soll die Einführung der Regelungen in §§ 120a, 87a und 162 AktG-RefE ein größeres Mitspracherecht der Aktionäre sicherstellen. Tradi­tionell setzt im deutschen dualistischen System der Aufsichtsrat die Bezüge der Vorstandsmitglieder fest (bei der monistischen SE der Verwaltungsrat) und auch künftig soll der Aufsichtsrat die Vorstandsvergütung inhaltlich bestimmen. Er hat sich dabei aber an formale Vorgaben zur Vergütungspolitik zu halten, wel­che der Referentenentwurf ausführlich beschreibt.

Vergütungspolitik für Vorstandsmitglieder

Gern. § 87a Abs. 1AktG-RefE hat der Aufsichtsrat eine Vergü­tungspolitik für die Vorstandsmitglieder zu beschließen. Diese soll u.a. den Beitrag der Vergütung zur Förderung der Geschäfts­strategie und zur langfristigen Entwicklung der Gesellschaft darstellen. Hieraus will etwa die Kodex-Kommission eine künf­tige Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex ableiten, wonach Vorstandsmitgliedern abhängig vom Erreichen strategischer Ziele als langfristige variable Vergütung nur noch Aktien der Gesellschaft gewährt werden sollen, die vier Jahre zu halten sind. Die in § 87a Abs. 1Satz 2 AktG-RefE aufgelisteten Vergütungskomponenten sollen dabei aber keine Anforderungen an den Inhalt der zu beschließenden Vergütung stellen. Der mate­rielle Inhalt der Vergütung ergibt sich weiterhin aus§ 87AktG.

Verpflichtendes Aktionärsvotum
Bislang steht es der Verwaltung frei, ob sie einen Hauptversamm­lungsbeschluss über die Billigung des Systems zur Vergütung der Vorstandsmitglieder einholen will, § 120 Abs. 4 AktG. Wird der Referentenentwurf Gesetz, muss die Hauptversammlung der börsennotierten Gesellschaft über die Billigung der vom Aufsichtsrat vorgelegten Vergütungspolitik für die Vorstandsmitglieder bei jeder wesentlichen Änderung, mindestens jedoch alle vier Jahre, beschließen (vgl. § 120a Abs. 1 AktG-RefE).

Art. 9a Abs. 3 der zweiten Aktionärsrechterichtlinie bestimmt, dass die Mitgliedstaaten anstelle eines bindenden Votums vor­ sehen können, dass die Abstimmung über die Vergütungspolitik lediglich empfehlenden Charakter hat. Das BMJV hat von dieser Option Gebrauch gemacht und sich im RefE für ein beratendes Votum entschieden. In der Folge begründet der Beschluss der Hauptversammlung weder Rechte noch Pflichten. Nach Ansicht des BMJV ist ein Aktionärsvotum mit beratendem Charakter vorzugswürdig, weil es sich besser in das deutsche Aktienrecht und das Corporate-Governance-System einfügt.

Rechtsfolgen des Aktionärsvotums
Wie das Aktionärsvotum die Festsetzung der Vorstandsvergü­tung beeinflusst, ergibt sich aus einem Zusammenspiel zwischen § 120aAktG-RefE und§ 87a AktG-RefE: Gem. § 87a Abs. 2 Satz 1AktG-RefE hat der Aufsichtsrat der bör­sennotierten Gesellschaft die Vergütung der Vorstandsmitglieder in Übereinstimmung mit einer der Hauptversammlung nach § 120a Abs. 1AktG-RefE zur Billigung vorgelegten Vergütungs­politik festzusetzen. Die Festsetzung der Vorstandsvergütung durch den Aufsichtsrat kann daher nur im Rahmen einer Vergü­tungspolitik erfolgen, die der Hauptversammlung zur Billigung vorgelegen hat. Es spielt dagegen keine Rolle, ob die Hauptver­sammlung die Vergütungspolitik gebilligt oder abgelehnt hat. Laut Begründung des Referentenentwurfs muss die Vergütung der Vorstandsmit­glieder auch nicht auf der letzten vorgelegten Vergütungspolitik basieren, vielmehr kann Grundlage der Vergütungsfestsetzung jede einmal vorgelegte Vergütungspolitiksein.

Darüber hinaus kann der Aufsichtsrat bei Festsetzung der Vorstandsvergütung vorübergehend von der Vergütungspolitik abweichen, wenn die Abweichung nach Ansicht des Aufsichtsrats u.a. im Interesse des langfristigen Wohlergehens der Gesellschaft notwendig ist (vgl.§ 87a Abs. 2 Satz 2 AktG-RefE).

Überprüfung der Vergütungspolitik
Hat die Hauptversammlung die Vergütungspolitik nicht gebilligt, so ist in der darauffolgenden Hauptversammlung über eine überprüfte Vergütungspolitik abzustimmen (vgl. § 120a Abs. 3 AktG-RefE). Nach den Ausführungen des BMJV im Referentenentwurf führt die Pflicht zur Vorlage einer überprüften Politik jedoch nicht zwangsläufig dazu, dass der Aufsichtsrat die Ver­gütungspolitik inhaltlich überarbeiten muss; der Aufsichtsrat kann vielmehr an seiner ursprünglichen Politik festhalten, wenn er überzeugt ist, dass sie im Interesse des Unternehmens liegt.

Vergütungspolitik für Aufsichtsratsmitglieder

Nach den Vorgaben der zweiten Aktionärsrechterichtlinie haben die Aktionäre auch verpflichtend über die Vergütungspolitik für Aufsichtsratsmitglieder abzustimmen. Da nach deutschem Aktienrecht (vgl. § 113Abs. 1Satz 2 AktG) die Hauptversamm­lung bereits die konkrete Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder per Satzungs- oder Individualbeschluss festsetzt, geht das AktG in seiner jetzigen Fassung über die Anforderungen der zweiten Aktionärsrechterichtlinie hinaus.

Vergütungsbericht

Inhalt
§ 162 Abs. 1 Satz 1AktG-RefE verpflichtet Vorstand und Auf­sichtsrat einer börsennotierten Gesellschaft, jährlich einen Vergütungsbericht zu erstellen. Der Vergütungsbericht hat die Vergütung, die Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern im letzten Geschäftsjahr von der Gesellschaft oder einem Unter­ nehmen desselben Konzerns gewährt oder geschuldet wurde, unter Namensnennung offenzulegen. Die in § 162 Abs. 1Satz 2 aufgelisteten Vergütungskomponenten sind dabei – wie im Rah­men des § 87a Abs. 1Satz 2 AktG-RefE – nicht als zwingende Vergütungsbestandteile zu verstehen, sondern nur offenzule­gen, wenn sie tatsächlich gewährt wurden. Nach der zweiten Aktionärsrechterichtlinie kann von den vorgenannten Offenle­gungspflichten nicht durch Hauptversammlungsbeschluss abge­wichen werden. Als Folge sieht der Referentenentwurf die ersatzlose Streichung von §286 Abs. 5 HGB vor.

Der Abschlussprüfer muss künftig formell überprüfen, ob der Ver­gütungsbericht alle gesetzlich geforderten Informationen enthält. Eine inhaltliche Überprüfung der Angaben im Vergütungsbericht findet dagegen nicht statt. Darüber hinaus hat der Abschluss­prüfer einen Bericht über seine Prüfung zu erstellen und dem Vergütungsbericht beizufügen (vgl.§ 162 Abs. 3AktG-RefE).

Aktionärsvotum zum Vergütungsbericht
Wird der Referentenentwurf Gesetz, hat die Hauptversammlung einer börsen­notierten Gesellschaft über die Billigung des vom Abschlussprüfer geprüften Vergütungsberichts für das vorausgegangene Jahr zu beschließen (vgl.§ 120aAbs. 4AktG-RefE). Das Aktionärsvotum zum Vergütungsbericht hat – wie die Abstimmung über die Vergütungspolitik – nur empfehlenden Charakter und begrün­det keine Rechte und Pflichten. Gem. § 120 Abs. 5 AktG-RefE können kleine und mittelgroße börsennotierte Unternehmen i.S.d. §267 Abs. 1 und 2 HGB den Vergütungsbericht alternativ als eigenen Tagesordnungspunkt zur bloßen Erörterung vorlegen.

Offenlegung
§ 162 Abs. 4 AktG-RefE regelt, dass der Vergütungsbericht und der Bericht des Abschlussprüfers nach Beschlussfassung oder Vorlage zehn Jahre lang auf der Internetseite der Gesellschaft kostenfrei öffentlich zugänglich zu machen sind. Diese Dauer ist nach Ansicht des europäischen Gesetzgebers geboten, da Organ­mitglieder innerhalb der EU durchschnittlich für einen Zeitraum von sechs Jahren in der Unternehmensleitung tätig sind.

Geschäfte mit nahestehenden Personen

Da Geschäfte mit nahestehenden Personen dazu führen könnten, dass sich diese auf Kosten der Gesellschaft und ihrer Aktionäre Werte der Gesellschaft aneignen, fordert der europäische Gesetz­geber diesbezüglich angemessene Maßnahmen zum Schutz der Gesellschafts- und Aktionärsinteressen. Demgemäß schafft der Referentenentwurf mit Einführung der §§ 111a ff. AktG-RefE besondere Zustimmungs- und Transparenzpflichten für Geschäfte mit nahestehenden Personen.

Definition: Geschäfte mit nahestehenden Personen

Geschäfte
Gem. § 111a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AktG-RefE umfasst der Geschäftsbegriff Rechtsgeschäfte und Maßnahmen, die die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlas­sung eines Vermögenswerts zum Gegenstand haben. Der RefE nennt als Beispiele Käufe und Verkäufe von Grundstücken, Waren oder Erzeugnissen, Bezug oder Erbringung von Dienstleistungen, Nutzung oder Nutzungsüberlassung von Vermögensgegenständen, Finanzierungen, Gewährung von Bürgschaften oder anderen Sicherheiten. Darüber hinaus sol­len auch Produktionsverlagerungen, Produktionsänderungen, Investitionen, Stilllegungen von Betriebsteilen, Abstimmungen im Ein- oder Verkauf oder die Übernahme der Erfüllung von Verbindlichkeiten Geschäfte in diesem Sinne darstellen können, wenn diese zu einer Vermögensübertragung führen. Das Gesetzesvorhaben nimmt explizit unterlassene Rechtsge­schäfte und Maßnahmen von der Definition aus.

Nahestehende Personen
Zur Definition der nahestehenden Personen verweist die Begrün­dung des Referentenentwurfs auf die Internationalen Rechnungslegungs­standards, insb. IAS 24 und die davon in Bezug genommenen Regelungen, in der jew. geltenden Fassung. Danach sind neben natürlichen Personen auch juristische Personen unter den Begriff der nahestehenden Personen zu subsumieren. Ein Nahestehen wird nach den Internationalen Rechnungslegungsstandards insb. über Beherrschung, maßgeblichen Einfluss oder Bekleiden einer Schlüsselposition sowie die Zugehörigkeit zu derselben Unternehmensgruppe begründet.

Maßgeblicher Einfluss auf die Gesellschaft wird bei einer unmit­telbaren oder mittelbaren Beteiligung von mindestens 20% der Stimmrechte widerlegbar vermutet (vgl. IAS 28 § 5). Diese Ver­mutung soll insb. durch Tatsachen widerlegt werden können, die belegen, dass eine Einflussnahme auf die Finanz- und Geschäfts­politik der Gesellschaft rechtlich oder tatsächlich unmöglich ist. Kapitalgeber, Gewerkschaften, öffentliche Versorgungsunterneh­men, Behörden und Institutionen einer öffentlichen Stelle schließt die Begründung des Referentenentwurfs grds. als nahestehende Personen aus, da diese lediglich eine gewöhnliche Geschäftsbeziehung mit der Gesellschaft unterhielten. Eine Einordnung als nahestehende Personen sei erst gerechtfertigt, wenn diese faktisch einen gesell­schaftergleichen Einfluss auf die Gesellschaft ausübten.

Die Voraussetzungen des Nahestehens müssen grds. bei Abschluss des Geschäfts vorliegen. Gleichwohl könne eine Vor­ oder Nachwirkung in Betracht kommen, wenn die Verbindung, die ein Nahestehen begründet, ungefähr bis zu sechs Monate vor oder nach Abschluss des Geschäfts bestand oder aufgrund begründeter Erwartungen bestehen wird.

Ausnahmen
Geschäfte, die im ordentlichen Geschäftsgang und zu markt­üblichen Bedingungen mit nahestehenden Personen getätigt werden, sollen hingegen nicht als Geschäfte mit nahestehenden Personen zu qualifizieren sein (vgl. § 111a Abs. 2 AktG-RefE). Die Gesellschaft hat ein internes Verfahren zu installieren, um zu prüfen, ob ein Geschäft die Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung erfüllt. Dabei ist sicherzustellen, dass die an dem Geschäft beteiligten Personen nicht in das Prüfverfahren einbezogen werden. Um eine solche interne Kontrolle zu vermei­den, kann die Gesellschaft in der Satzung bestimmen, dass auch Geschäfte, die im ordentlichen Geschäftsgang und zu marktübli­chen Bedingungen mit nahestehenden Personen getätigt werden, als Geschäfte mit nahestehenden Personen gelten.

Der Referentenentwurf bestimmt darüber hinaus, dass die in § 111a Abs. 3 AktG-RefE abschließend 40 aufgelisteten Geschäfte nicht als Geschäfte mit nahestehenden Personen gelten. Hierzu zählen insb. Geschäfte mit 100%-igen Tochterunternehmen, Geschäfte, welche der Zustimmung oder Ermächtigung der Hauptver­sammlung bedürfen und die in Umsetzung solcher Beschlüsse vorgenommenen Geschäfte, Vergütungsgeschäfte mit Organ­mitgliedern, Stabilisierungsgeschäfte mit Kreditinstituten sowie Angebote an alle Aktionäre zu gleichen Bedingungen.

Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats

Gem. § 111b Abs. 1AktG-RefE bedarf ein wesentliches Geschäft einer börsennotierten Gesellschaft mit einer nahestehenden Per­son vor Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts der Zustimmung des Aufsichtsrats. Ein Geschäft soll wesentlich sein, wenn dessen wirtschaftlicher Wert allein oder zusammen mit den innerhalb der letzten zwölf Monate vor Abschluss des Geschäfts mit derselben Person getätigten Geschäften 2,5% der Summe aus Anlage- und Umlaufvermögen der Gesellschaft 43 i.S.v. § 266 Abs. 2 Buchst. A und B HGB übersteigt. Maßgeblich für die Werte von Anlage- und Umlaufvermögen ist der zuletzt festgestellte Jahresabschluss.

Der wirtschaftliche Wert des Geschäfts ist mit dem am Markt zu erzielenden Zeitwert des zu übertragenden Gegenstands anzusetzen; der Aufsichtsrat soll hierzu kein Gutachten einholen müssen, sondern sich auf eine realistische Schätzung stützen dürfen. Angesichts der hohen Haftungsrisiken für Aufsichtsrats­mitglieder ist diesbezüglich eine andere Praxis zu erwarten. Der Aufsichtsrat dürfte entweder als Plenum oder durch einen hierfür eingerichteten Ausschuss externen Expertenrat einholen.

Der Ablauf des Zustimmungsverfahrens ist sodann aber davon abhängig, ob der Aufsichtsrat einen (ad-hoc zu bildenden oder ständigen) Ausschuss zur Unterbreitung eines Beschlussvor­schlags eingerichtet hat:

Zustimmungsverfahren bei Einrichtung eines Ausschusses
Der Aufsichtsrat ist verpflichtet, einen hierfür eingerichteten Ausschuss mit der Erarbeitung eines Beschlussvorschlags zu befassen. Gem. § 107 Abs. 3 Satz 4 AktG-RefE muss der Ausschuss mehr­heitlich mit Aufsichtsratsmitgliedern besetzt sein, die keine an dem zustimmungsbedürftigen Geschäft beteiligten naheste­henden Personen sind und bei denen nach Einschätzung des Aufsichtsrats keine Besorgnis eines Interessenkonflikts auf­grund ihrer Beziehung zu einer nahestehenden Person besteht. Nach der Begründung des Referentenentwurfs besteht die Besorgnis eines Inte­ressenkonflikts, wenn der Aufsichtsrat nicht ausschließen kann, dass das Aufsichtsratsmitglied seine Entscheidung nicht alleine am Unternehmensinteresse ausrichtet, sondern sich aufgrund geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Beziehungen an dem Interesse der nahestehenden Person orientiert. Bei der Prüfung, ob die Besorgnis eines Interessenkonflikts besteht, kommt dem Aufsichtsrat ein Beurteilungsspielraum zu.

Im Fall einer fehlerhaften Besetzung kann der Ausschuss dem Aufsichtsrat keinen ordnungsgemäßen Beschlussvor­schlag unterbreiten. In diesem Fall hat der Aufsichtsrat ohne Beschlussvorschlag des Ausschusses unter Ausschluss des Stimmrechts der konfligierten Aufsichtsratsmitglieder über die Zustimmung abzustimmen. Schlägt der Ausschuss vor, dem Geschäft zuzustimmen, kann der Aufsichtsrat ohne Weiteres seine Zustimmung erteilen. Schlägt der Ausschuss dagegen vor, die Zustimmung zu dem Geschäft zu verweigern, kann der Aufsichtsrat seine Zustimmung nur erteilen, wenn ein WP oder eine WP-Gesellschaft bestätigt, dass das Geschäft angemessen ist (vgl.§ 111c Abs. 1AktG-RefE). Aufsichtsratsmitglieder, die an dem Geschäft als naheste­hende Personen beteiligt sind, sind bei der Beschlussfassung im Aufsichtsrat einem Stimmrechtsausschluss unterworfen (vgl. § 111b Abs. 2 AktG-RefE).

Zustimmungsverfahren ohne Einrichtung eines Ausschusses
Aufsichtsratsmitglieder, die entweder selbst als nahestehende Personen an dem Geschäft beteiligt sind oder bei denen auf­grund ihrer Beziehung zu der an dem Geschäft beteiligten nahestehenden Person die Besorgnis eines Interessenkon­flikts besteht, sind von der Beschlussfassung über die Zustim­mungserteilung ausgeschlossen. Anders als im Rahmen von § 107 Abs. 3 Satz 4 AktG-RefE hat der Aufsichtsrat bei der Entscheidung, ob ein Aufsichtsratsmitglied einem Stimm­rechtsausschluss unterliegt, keinen Beurteilungsspielraum. Nimmt ein konfligiertes Aufsichtsratsmitglied an der Abstim­mung über die Erteilung der Zustimmung teil, führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Geschäfts. Die Teilnahme eines konfligierten Aufsichtsratsmitglieds kann aber eine Schadens­ersatzpflicht des konfligierten Aufsichtsratsmitglieds und der übrigen Aufsichtsratsmitglieder begründen, soweit sie die Besorgnis des Interessenkonflikts erkennen konnten.

Rechtsfolgen und subsidiäre Zuständigkeit
Ein ohne Zustimmung des Aufsichtsrats geschlossenes Geschäft mit einer nahestehenden Person ist im Außenver­hältnis nach allgemeinen Regeln wirksam. Der Vorstand handelt in diesem Fall allerdings sorgfaltswidrig und macht sich u.U. schadensersatzpflichtig. Damit der Vorstand nicht vor die Wahl gestellt wird, entweder von dem Geschäft mit der nahestehenden Person Abstand zu nehmen oder sich einer Schadensersatzpflicht auszusetzen, kann er verlangen, dass die Hauptversammlung über die Erteilung der Zustimmung beschließt. Die an dem Geschäft beteiligten Personen unter­liegen bei dieser Beschlussfassung einem Stimmverbot, vgl. § 111b Abs. 4 Akt-RefE.

Bekanntmachung der Geschäfte

Die Pflicht zur Offenlegung der Geschäfte mit nahestehenden Personen wird in§ 48a WpHG-RefE umgesetzt. Danach muss die börsennotierte Gesellschaft sowohl die wesentlichen Geschäfte als auch alle mit derselben nahestehenden Person innerhalb der letzten zwölf Monate abgeschlossenen Geschäfte öffent­lich bekannt machen, sofern diese nicht den Ausnahmetatbe­ständen des §§ 111a Abs. 2 oder Abs. 3 AktG-RefE unterfallen (s. hierzu IVl.c). Um Umgehungen zu vermeiden, umfasst die Bekannt­machungspflicht auch Geschäfte von Tochterunternehmen der Gesellschaft, wenn diese Geschäfte mit Personen geschlos­sen worden sind, die der Gesellschaft selbst nahestehen (vgl. §48a Abs. 4 WpHG-RefE).

Die Bekanntmachung hat unverzüglich nach Abschluss des zustimmungspflichtigen Geschäfts zu erfolgen. Eine unver­zügliche Bekanntmachung ist anzunehmen, wenn die Bekannt­machung spätestens innerhalb von vier Handelstagen erfolgt. Inhaltlich muss die Bekanntmachung alle wesentlichen Infor­mationen enthalten, die erforderlich sind, um zu bewerten, ob das Geschäft aus Sicht der Gesellschaft und ihrer Aktionäre angemessen ist. Bekannt zu machen sind daher mindestens:

• der Name der nahestehenden Person;
• die Art des Verhältnisses zu der nahestehenden Person;
• das Datum und der Wert des Geschäfts.

Bei Rechtsgeschäften sollen daher Leistung und Gegenleis­tung, bei Maßnahmen Vor- und Nachteile des Geschäfts anzu­geben sein. Die Pflicht zur Bekanntmachung nach WpHG entfällt, wenn das Geschäft auch eine Pflicht zur Veröffentlichung einer Ad-hoc-Meldung auslöst und diese alle wesentlichen Infor­mationen über das Geschäft enthält. Darüber hinaus ist eine Bekanntmachung entbehrlich, solange die Voraussetzungen einer Selbstbefreiung vorliegen (vgl. §48a Abs. 3WpHG-RefE). Die Bekanntmachung kann – kor respondierend zu Art. 17 MMVO – über den Dienstanbieter EQS erfolgen. Zusätzlich sind die Angaben auf der Internetseite der Gesell­schaft für einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren öffentlich zugänglich zu machen. Außerdem sind die Angaben dem Unternehmensregister zur Speicherung zu übermitteln.

Erhöhte Transparenzanforderungen für Vermögensverwalter, institutionelle Anleger und Stimmrechtsberater

Institutionelle Anleger und Vermögensverwalter sind oft bedeutende Aktionäre börsennotierter Gesellschaften, die sich jedoch nach Feststellung des europäischen Gesetzgebers zu selten aktiv in die Gesellschaft einbringen, von der sie Aktien halten. Institutionellen Anlegern, Vermögensverwaltern und Stimmrechtsberatern fehle es darüber hinaus oftmals an Transparenz. Die Einführung der §§ 134a ff. AktG-RefE will daher die Mitwirkung der institutionellen Anleger und der Vermögensverwalter präziser regeln und Offenlegungspflich­ten einführen.

Mitwirkungspolitik

Gem. § 134b AktG-RefE sollen institutionelle Anleger und Vermögensverwalter künftig verpflichtet sein, im Hinblick auf ihre Portfoliogesellschaften eine Mitwirkungspolitik zu veröffentlichen, jährlich über deren Umsetzung zu berichten und ihr Abstimmungsverhalten offenzulegen oder zu erklären, warum sie dies nicht tun (Comply or explain).

Offenlegungspflichten

Wird der Referentenentwurf Gesetz, müssen institutionelle Anleger künf­tig im BAnz. oder auf ihrer Internetseite auch bestimmte Informationen zu ihrer Anlagestrategie veröffentlichen (vgl. § 134c Abs. 1und 3AktG-RefE). Nutzt ein institutioneller Anleger Dienste eines Ver­mögensverwalters, hat der institutionelle Anleger gern. § 134c Abs. 2 AktG-RefE künftig erläuternde Informationen zu der Vereinbarung mit dem Vermögensverwalter offenzulegen. Im Gegenzug dazu verpflichtet § 134c Abs. 4 AktG-RefE den Vermögensverwalter, den institutionellen Anlegern jährlich zu berichten oder auf der Internetseite zu veröffentlichen, wie seine Anlagestrategie die Vereinbarung und die Weiterent­wicklung der Vermögenswerte unterstützt. § 134d AktG-RefE verpflichtet die Stimmrechtsberater, einen Verhaltenskodex zu entwickeln und jährlich entsprechend dem Comply-or-explain-Grundsatz zu erklären, ob sie den Vorgaben entsprochen und welche Vorgaben sie nicht einge­halten haben oder zu erklären, warum sie keinen Verhaltens­kodex einhalten.

Auswirkungen auf die Praxis

Treten die im Referentenentwurf vorgesehenen Regelungen in Kraft, dürften die Auswirkungen auf die Praxis erheblich sein.

Nach jetziger Rechtslage müssen sich Inhaberaktionäre einer börsennotierten Gesellschaft erst ab einer Beteiligung von 3% über Stimmrechtsmitteilungen zu erkennen geben. Einge­tragene Namensaktionäre sind derzeit gem. § 67 Abs. 4 AktG verpflichtet, der Gesellschaft mitzuteilen, ob ihnen die Aktien, als deren Inhaber sie im Aktienregister eingetragen sind, auch tatsächlich gehören. Eine darüber hinausgehende Verpflich­tung zur Mitteilung der Daten des „wahren Berechtigten“ besteht jedoch nicht. In der Folge müssen Gesellschaften mit Namensaktien oftmals erkennen, dass sie dem Aktienregister nicht die wirklichen Aktionäre entnehmen können, aber recht­lich keine Möglichkeit haben, die wahren Aktionäre zu iden­tifizieren.

Dies soll sich nach Umsetzung der zweiten Aktio­närsrechterichtlinie ändern: Zukünftig soll die börsennotierte Gesellschaft berechtigt sein, die „wirkliche Identität“ sowohl der Inhaber- als auch der Namensaktionäre abzufragen. Der Gesetzgeber will sich endgültig vom anonymen Kapitalsam­melbecken verabschieden. Ihm schwebt eine Dialoggemein­schaft vor. Das Wissen von der Identität ihrer Aktionäre und der von ihnen gehaltenen Aktien eröffnet der Gesellschaft viele Möglichkeiten. Kennt die Gesellschaft ihre Aktionäre, kann sie deren Verhalten in bestimmten Situationen, z.B. bei einem bevorstehenden Übernahmeangebot, besser antizipieren und dadurch auch beeinflussen. Vor diesem Hintergrund könn­ten Gesellschaften die Identifikationsanfragen v.a. für eigene Zwecke nutzen, anstatt wie vom europäischen Gesetzgeber und dem Referentenentwurf intendiert, um die Kommunikation mit ihren Aktionären als solche zu verbessern.

Die stärkere Einbeziehung der Aktionäre bei der Vergütung der Organmitglieder verpflichtet die börsennotierten Gesellschaf­ten in erster Linie zu mehr Transparenz. Etwa soll künftig keine Befreiung mehr von der individualisierten Offenlegung der Vorstandsvergütung durch einen Opt-out-Beschluss der Hauptversammlung möglich sein. Darüber hinaus soll ein Ver­gütungsbericht samt Bericht des Abschlussprüfers vorgelegt und zehn Jahre lang auf der Internetseite des Unternehmens öffentlich zugänglich sein. Die exklusive Kompetenz des Auf­sichtsrats für den Inhalt der Vergütung des Vorstands bleibt aber bestehen.

Ein Novum im deutschen Recht ist die Bekanntmachungs­pflicht für sog. Related Party Transactions. Bislang waren solche Geschäfte lediglich im Rahmen der Konzernrechnungs­legung nach Internationalen Rechnungslegungsstandards offenzulegen.

Insgesamt handelt es sich beim Referentenentwurf zur Umsetzung der zwei­ten Aktionärsrechterichtlinie um einen Vorschlag, der das deutsche AktG zwar textlich erheblich erweitert, inhaltliche Grundfeste aber unangetastet lässt.

Dieser Beitrag erschien erstmals in: DER KONZERN Nr. 11/2018, S. 419-424