Corporate Governance bei börsennotierten und nicht-börsennotierten Gesellschaften

Corporate Governance umschreibt die Gesamtheit der Aspekte für die Leitung und Überwachung eines Unternehmens. Im Unterschied zu der z.B. in der Sat­zung festgelegten Binnenordnung der Gesellschaft erfasst die Corporate Gover­nance auch Fragen seiner rechtlichen und faktischen Einbindung in das Umfeld, wie z.B. den Kapitalmarkt. Insoweit lag das ursprüngliche Interesse auf den (großen) börsennotierten Gesellschaften. Zunehmend wurden und werden aber auch andere Rechtsformen und Unternehmen mittlerer Größe nach ihren spezifischen Anforderungen an eine gute Corporate Governance aufgegriffen. Dies betrifft insbesondere auch Unternehmen, die in der Hand von Finanzinvestoren stehen und familiengeführte Unternehmen.

Corporate Governance ist nicht neu. So hat die Auseinandersetzung über die Effizienz der Führungsorgane, wie dem Aufsichtsrat, aber auch die Debatte um die Mitbestimmung in Deutschland eine lange Geschichte. In den letzten Jahren hat die Diskussion über zweckmäßige Aspekte der Leitung und Überwachung von Unternehmen aber national und international ein noch nicht da gewesenes Ausmaß erreicht. Treiber waren die zahlreichen Fälle von Schlechtmanagement und Unternehmensschieflagen. Zusätzlichen Antrieb um effiziente Formen der Unternehmensführung verlieh die Globalisierung der Wirtschaft und die Liberali­sierung der Kapitalmärkte. Schließlich stellen in der jüngsten Vergangenheit na­tionale und internationale Investoren Governance-Modalitäten bei Börsentiteln infrage; dies mit teils unschönen Konsequenzen für die Unternehmen.

Ausgangspunkt der Problematik ist das Unternehmen als Bündelung von (Rechts-) Beziehungen verschiedener Natur, Beiträgen verschiedener Stakeholder (z.B. An­teilseigner, Gläubiger, Arbeitnehmer und Lieferanten) und von unterschiedlichen Interessenlagen. Dies bietet den verschiedenen Stakeholdern Gelegenheiten und Motive zu opportunistischem Verhalten, im Eigeninteresse zu handeln, ggf. zu­lasten anderer Stakeholder. Der deutsche Gesetz- und Ordnungsrahmengeber für die Corporate Governance-Vorgaben tut daher gut daran, Corporate Governance Themen laufend aufzugreifen, um den Unternehmen in Deutschland nicht nur einen Rahmen für deren Handlungssicherheit zu geben, sondern sie gleichzeitig in der internationalen Investorenwelt wettbewerbsfähig zu halten, auch wenn ein positiver Zusammenhang zwischen guter Corporate Governance und Unter­nehmenserfolg empirisch nicht belegbar ist. Was dies für die Corporate Gover­nance börsennotierter, aber auch insbesondere nicht börsennotierter Unterneh­men bedeutet, soll im Folgenden anhand einzelner Aspekte aufgezeigt werden.

Grundlagen der Corporate Governance, insbesondere anstehende Neuerungen

Wesentliche Grundlage der Corporate Governance und damit zugleich Grenze des Handelns von Unternehmen sind die Interessen der Stakeholder insoweit, als sie vertraglich und gesetzlich fixiert sind. Die Grundlagen der Corporate Governance bestehen daneben aus diversen Elementen rechtlicher und faktischer Natur.

Zu den wichtigsten rechtlichen Systemelementen zählen die übergeordnete Ziel­setzung des Unternehmens (Shareholder- oder Stakeholder-Orientierung), Struk­turmerkmale wie z.B. eine dualistische Verfassung (Two-tier System) mit Vorstand und Aufsichtsrat oder eine monistische Verfassung (Board-System) mit einem Verwaltungsrat und eine direktoriale (CEO) oder kollegiale (Vorstand) Leitungsor­ganisation, die Verankerung der Arbeitnehmer (Beteiligung durch betriebliche und unternehmerische Mitbestimmung) und die primäre Ausrichtung von Publizität und Prüfung (US-GAAP bzw. IFRS/IAS vs. HGB). Die faktischen Systemelemente umfassen namentlich Indikatoren der Eigentümerstruktur (Anteilskonzentration bzw. Mehrheitsverhältnisse bei nicht-börsennotierten Unternehmen und/oder sol­che im Verhältnis zum Streubesitz bei börsennotierten Gesellschaften), das Verhält­nis von Eigen- und Fremdfinanzierung des Unternehmens, die Rolle der Banken und die Existenz personeller Verflechtungen in einem Unternehmen sowie zwi­schen miteinander agierenden Gesellschaften. Von Bedeutung ist aber auch die ‚Governance Atmosphäre’ in einem Unternehmen (tone from the top), welche die entsprechenden Werthaltungen der jeweiligen Gesellschaft vorgibt und z.B. be­stimmt, welche Managementvergütungen noch als angemessen und inwieweit opportunistische Verhaltensweisen als verwerflich angesehen werden.

Gesetzliche Regelungen

Die Basis der rechtlichen Systemelemente der Corporate Governance sind die verschiedenen gesetzlichen Regelungen, abhängig von der Rechtsform, die durch das Unternehmen gewählten Strukturmerkmale für das Topmanagement und etwaige verpflichtende oder freiwillige Überwachungsorgane sowie die vorge­gebenen und durch das Unternehmen gewählten Transparenzvorgaben. Primäre gesetzliche Maßgaben enthalten das Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), das Aktiengesetz (AktG), die europäischen und nationalen Vorgaben für die SE, das Handelsgesetzbuch (HGB), das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (MitbestG), das Gesetz über die Drittelbe­teiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (DrittelbG) und das Gesetz über den Wertpapierhandel (WpHG).

Neuerungen durch ARUG II

Das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) setzt in Deutschland die Zweite Aktionärsrechterichtlinie ((EU) 2017/828) um.

Im Hinblick auf eine gute Corporate Governance hat das ARUG II u.a. das Ziel, die Transparenz bei Geschäften von börsennotierten Gesellschaften mit ihr naheste­henden Unternehmen oder Personen zu stärken. Wesentliche Geschäfte sollen unabhängig von sachfremden Interessen erfolgen und freie Vermögensabflüsse zugunsten nahestehender Unternehmen oder Personen verhindert werden. Ein wesentliches Geschäft liegt in der Sache vor, wenn dessen wirtschaftlicher Wert mindestens 2,5% des Aktivvermögens der Gesellschaft im laufenden Geschäftsjahr erreicht, es sei denn, es erfolgt im ordentlichen Geschäftsgang und zu marktüblichen Bedingungen. Wesentliche Geschäfte unterliegen künftig einem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats oder eines Aufsichtsratsausschusses. Weiter hat die Gesellschaft zur Überwachung der vorgenannten Voraussetzun­gen einerseits ein internes Kontrollverfahren einzurichten und andererseits den Abschluss wesentlicher Geschäfte öffentlich bekannt zu machen. Die Veröffent­lichung hat unmittelbar bei Abschluss des Vertrags zu erfolgen und zielt auf die schnelle und verlässliche Information der Aktionäre ab.

Deutscher Corporate Governance Kodex

Neben den gesetzlichen Regelungen kommt im Bereich der Corporate Gover­nance dem sog. Soft-Law auch erhebliche Bedeutung zu. Nach der Insolvenz der Philipp Holzmann AG bildete das Bundesjustizministerium im September 2001 die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex. Dabei handelt es sich um eine von der Deutschen Wirtschaft finanzierte, unabhängige Selbst­regulierungseinrichtung. Ihr gehören weder Vertreter aus Regierung oder Politik an, noch kann die Bundesregierung ihr Weisungen erteilen. Die erste Fassung des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) wurde 2002 unter Leitung von Gerhard Cromme entwickelt und am 30. August 2002 im elektronischen Bundes­anzeiger veröffentlicht. Die Regierungskommission überprüft seitdem jährlich, ob der DCGK weiter Best Practice guter Unternehmensführung entspricht oder ob er anzupassen ist. Die aktuelle Fassung des DCGK gilt seit 24. April 2017.

Der DCGK richtet sich an börsennotierte Gesellschaften und Gesellschaften mit Kapitalmarktzugang. Der DCGK gibt in seiner (noch) aktuellen Fassung wesentli­che gesetzliche Vorschriften zur Leitung und Überwachung deutscher börsenno­tierter Gesellschaften wieder und bestimmt Empfehlungen sowie Anregungen international und national anerkannte Standards guter und verantwortungsvol­ler Unternehmensführung. Empfehlungen des Kodex sind im Text durch die Ver­wendung des Wortes «soll» gekennzeichnet. Die Gesellschaften können hiervon abweichen, sind dann aber gemäß § 161 AktG verpflichtet, dies jährlich in ihrer sog. Entsprechenserklärung offenzulegen und die Abweichungen zu begründen(comply or explain). Dies ermöglicht den Gesellschaften die Berücksichtigung branchen- oder unternehmensspezifischer Bedürfnisse. Ferner enthält der Kodex Anregungen, von denen ohne  Offenlegung abgewichen werden kann; hierfür verwendet der Kodex den Begriff «sollte».

Inhaltlich verdeutlicht der DCGK die Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat, stellt das Zusammenwirken beider Organe klar und konkretisiert deren Aufga­benfeld. Darüber hinaus trifft er Aussagen zur Vergütungsstruktur des Vorstands und gibt Vorgaben für den Umgang mit etwaigen Interessenkonfliktpotentialen, insbesondere bei Aufsichtsratsmitgliedern. Schließlich greift der DCGK die Trans­parenz gegenüber Aktionären auf und definiert Maßgaben im Hinblick auf die Rechnungslegung und Abschlussprüfung.

Neuerungen im DCGK 2019

Benannte Ziele der aktuellen DCGK-Reform 2019 sind die Verbesserung der Trans­parenz und die Nachvollziehbarkeit des Systems guter Corporate Governance in Deutschland. Damit bezweckt die Reform insbesondere das Vertrauen der Anle­ger und sonstigen Stakeholder sowie der Öffentlichkeit in die Unternehmensfüh­rung zu stärken. Unter dieser Überschrift will der DCGK 2019 auch übersichtlicher und zugänglicher sein. Hierfür enthält der DCGK 2019 – neben den bekannten Kategorien der Empfehlungen und Anregungen – nunmehr auch sog. Grundsätze. Anstatt der bisher weitreichenden Gesetzeswiedergabe informieren die Grund­sätze über die wesentlichen rechtlichen Vorgaben für verantwortungsvolle Un­ternehmensführung. Nicht zuletzt intendiert die Reform, die Qualität der Corpo­rate Governance deutscher Unternehmen zu verbessern.

Neue und auf das ARUG II abgestimmte Regelungen sind insbesondere Empfeh­lungen zur Vorstandsvergütung. Demnach soll

ein Vergütungssystem festgelegt werden, das

• die Ziel- und die Maximal-Gesamtvergütung bestimmt;
• den relativen Anteil der Festvergütung sowie der kurzfristig und langfristig variablen Vergütung an der Ziel-Gesamtvergütung bestimmt;
• bestimmt, welche (nicht-)finanziellen Leistungskriterien für die Gewährung variabler Vergütungsbestandteile maßgeblich sind;
• die variable Vergütung an der Erreichung vorher vereinbarter Leistungskriterien bemisst; und
• bestimmt, wann und in welcher Form das Vorstandsmitglied über die gewährten variablen Vergütungsbeträge verfügen kann;

für jedes Vorstandsmitglied individuell

• eine konkrete Ziel- und Maximal-Gesamtvergütung festlegt werden;
• die Leistungskriterien für alle variablen Vergütungsbestandteile für das bevorstehende Geschäftsjahr bindend bestimmt werden;

der Anteil der langfristigen variablen Vergütung den Anteil der kurzfristigen variablen Vergütung übersteigen und überwiegend in Aktien der Gesellschaft bestehen oder aktienbasiert gewährt werden.

Die hinsichtlich der Vorstandsvergütung durchaus sinnvolle Absicht einer Har­monisierung des DCGK 2019 mit der ARUG II-Aktienrechtsnovelle ließ die DCGK-Reform ins Stocken kommen. Die von der Zweiten Aktionärsrechterichtlinie vor­geschlagene Kompetenz der Hauptversammlung, über die Vorstandsvergütung Beschluss zu fassen (sog. say-on-pay), verzögerte das Gesetzgebungsverfahren zum ARUG II erheblich, bis heute. Insbesondere die Oppositionsparteien waren sich nach Zuleitung des Regierungsentwurfs uneins, ob das Votum der Haupt­versammlung verbindlich oder unverbindlich auszugestalten sei – die Richtlinie überlässt die Umsetzung insoweit den EU-Mitgliedstaaten.

Abgesehen davon wird der DCGK 2019 die Anforderungen an die Unabhängigkeit von Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat konkretisieren. Potentielle Interes­senkonflikte können sich aus einer Nähe der Anteilseignervertreter zur Gesell­schaft oder dessen Vorstand, aus einem Eigeninteresse (z.B. als Kunde, Lieferant, Kreditgeber oder aufgrund persönlicher Nähe), aus der Dauer der Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat und nicht zuletzt aus der Stellung als kontrollierender Aktionär ergeben. International ist es insoweit üblich, die Definition der Unabhängigkeit mit einem Katalog konkreter Tatbestände zu verbinden. Der DCGK 2019 wählt da­bei den Weg, einen Katalog von Indikatoren für die fehlende Unabhängigkeit der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat aufzulisten. Zur Beantwortung der Unab­hängigkeitsfrage sind zwei Blickwinkel zu betrachten: Das Aufsichtsratsmitglied muss einerseits unabhängig vom Vorstand bzw. der Gesellschaft sein und ande­rerseits vom kontrollierenden Aktionär. Die Unterscheidung zwischen den beiden Unabhängigkeitsverhältnissen ist deshalb von Bedeutung, weil künftig mehr als die Hälfte der Anteilseignervertreter unabhängig von der Gesellschaft und vom Vorstand sein sollen. Hat die Gesellschaft einen kontrollierenden Aktionär, wird empfohlen, einen Aufsichtsrat mit mehr als sechs Mitgliedern mindestens mit zwei vom kontrollierenden Aktionär unabhängigen Anteilseignervertretern zu besetzen; im Fall eines kleineren Aufsichtsrats mindestens mit einem.

Dem Problem des sog. Overboarding begegnet der DCGK 2019 mit einer Be­schränkung auf fünf Aufsichtsratsmandate bei konzernexternen börsennotier­ten Gesellschaften oder vergleichbaren Funktionen; ein Aufsichtsratsvorsitz zählt dabei doppelt. Die erstmalige Bestelldauer von drei Jahren ist im DCGK 2019 nicht mehr als Anregung, sondern als Empfehlung ausgestaltet. Dies ist aber eher eine Anpassung an die ohnehin schon weitgehend praxisübliche Bestelldauer von drei Jahren gegenüber der gesetzlichen Maximaldauer von fünf Jahren – jeden­falls bei der erstmaligen Bestellung.

Zu begrüßen ist, dass die bisherige Empfehlung zur Veröffentlichung eines geson­derten Corporate Governance Berichts (neben der Entsprechenserklärung, dem Aufsichtsratsbericht, dem Lagebericht und der Erklärung zur Unternehmensfüh­rung) dadurch entfallen ist, dass nunmehr die Erklärung zur Unternehmensfüh­rung zentrales Instrument der Berichterstattung über die Corporate Governance sein wird.

Lesen Sie den Beitrag in voller Länge:
Financial Year Book Germany EU 2020_Private Equity und Corporate Finance

Dieser Beitrag ist erstmals erschienen in: FYB Financial Yearbook, Germany/EU 2020, Private Equity und Corporate Finance, S. 104-123

Mehr zum Thema:
ARUG II und DCGK – Neue Regeln für die Vorstandsvergütung
Reform des DCGK – Auch für inhabergeführte Unternehmen relevant