Besonderheiten ausländischer Trusts
Das Rechtsgebilde des vorwiegend im angloamerikanischen Rechtskreis anzutreffenden Trusts ist der deutschen Rechtsordnung fremd. Es besteht bereits keine einheitliche Form des Trusts – dieser kann entweder stärker gesellschaftsrechtlich wie eine verselbständigte Vermögensmasse oder aber eher wie ein vertragliches Schuldverhältnis ausgestaltet sein. Herkömmlicherweise besteht ein Schuldverhältnis zwischen dem Errichter des Trusts (Settlor), dem Verwalter des Trusts (Trustee) und den Begünstigten des Trusts (Beneficiaries). Dabei überträgt der Settlor Vermögensgegenstände auf den Trustee, der diese nach Maßgabe strenger treuhänderischer Pflichten aus dem Settlement Agreement (und ggf. von einem sog. Protektor überwacht) im Interesse der Beneficiaries verwaltet. Diese Form des Trusts hat regelmäßig keine eigene Rechtspersönlichkeit. Die Rechtsbeziehungen werden dann grundsätzlich vom und im Namen des Trustees eingegangen.
Was dem deutschen Recht neben dieser Art von Schuldverhältnis ebenfalls fremd ist, sind die geteilten Eigentumsrechte an den auf den Trustee übertragenen Vermögensgegenständen. Nicht nur dem Trustee stehen diese Rechte zu, sondern auch den Beneficiaries. Die Aufspaltung der Eigentumsverhältnisse sowie die zahlreichen Gestaltungsmöglichkeiten des Settlement Agreements erschweren nicht zuletzt die deutsche steuerliche Einordnung von Trusts.
Onboarding eines Trusts
Die fehlende Rechtspersönlichkeit des ausländischen Trusts führt dazu, dass er nach deutschem Recht selbst keine Verträge abschließen, klagen und verklagt werden sowie insbesondere keine Beteiligungen an Personengesellschaften halten kann. Der Trust darf deshalb nicht als Vertragspartner im Zeichnungsschein und in etwaigen Side Lettern auftreten und diese auch nicht unterzeichnen – ebenso wenig wie die Zeichnungsbroschüre, Vollmachten oder sonstige fondsseitige Dokumentation – was nicht selten zu Unverständnis auf Investorenseite führt und eine genauere Erklärung der Vorgehensweise gegenüber den Investoren erforderlich macht.
Hat man den Investor von der nach deutschem Recht korrekten Vorgehensweise überzeugt, wird regelmäßig der Trustee als Vertragspartner eingesetzt. Je nach vertraglicher Ausgestaltung kann darüber hinaus auch die Verwahrstelle (Depositary) als Vertragspartner für den Trustee auftreten und so die Vertragsdokumente unterzeichnen. Die Verwahrstelle ist in diesem Fall auch dazu gehalten, die Zeichnungsbroschüre auszufüllen und müsste insbesondere nachweisen, dass sie vertraglich dazu berechtigt ist, das Investment für den Trust einzugehen.
Zu beachten ist allerdings, dass das deutsche Recht keine Möglichkeit vorsieht, „als Verwahrer für einen Trust“ bzw. „für einen Trustee“ oder „als Trustee für einen Trust“ zu investieren. Investorenbezeichnungen wie „ABC Limited as custodian for XYZ Limited as trustee for XYZ Trust“ wären im Zeichnungsschein und der Handelsregistervollmacht also tabu. Der Verwahrer kann jedoch die Beteiligung im Namen des Anlegers halten, wenn eine entsprechende Vereinbarung der beiden Parteien im Innenverhältnis vorliegt. Nach außen tritt aber entweder nur die Verwahrstelle oder nur der Trustee auf und wird alleine in das Handelsregister als Kommanditist der Fonds-KG eingetragen.
Im Rahmen der Side Letter-Verhandlung fragen die Investorenberater typischerweise Klauseln zur Zulässigkeit der Weitergabe vertraulicher Informationen an die Verwahrstelle und den Trustee sowie die jeweiligen Gesellschafter, Geschäftsführer, (leitenden) Angestellten und Berater an. Das ist durchaus üblich, vorausgesetzt, dass diese Personen vergleichbaren Vertraulichkeitsbeschränkungen wie die Vertragspartner unterliegen und klare Haftungsregelungen für den Fall der Verletzung der jeweiligen Vertraulichkeitsverpflichtungen gelten.
Geldwäscherechtliche Aspekte
Auch die geldwäscherechtliche Prüfung des investierenden Trusts weicht in einigen Punkten vom Standard-Prüfprogramm ab. Die erste Herausforderung besteht darin, dass die Angaben in der (digitalen) Zeichnungsbroschüre grundsätzlich ausschließlich auf eine spezifische Einheit bezogen sein dürfen. Wenn der Trustee die Broschüre ausfüllt, darf daher keine Vermischung mit auf den Trust bezogene Informationen erfolgen. Die Broschüre sollte also zunächst so ausgefüllt werden, als würde der Trustee selbst investieren. Gleichzeitig muss aber auch die Herkunft der Gelder geldwäscherechtlich geprüft werden. Dazu könnte zumindest der geldwäscherechtliche Teil der Zeichnungsbroschüre auch noch einmal separat vom bzw. in Bezug auf den Trust ausgefüllt werden (dazu sogleich). So wird eine klare Abgrenzung zwischen diesen erreicht und die Erfüllung der geldwäscherechtlichen Pflichten auf Fondsebene gewährleistet.
Ein Verständnis des Investors hierfür ist besonders wichtig, da das ausländische Recht den Trustee (d.h. die Vertragspartei) in der Regel nicht als relevanten Anteilseigner des Investments ansieht. So muss beispielsweise auch die ausländische Steuer-ID des Trustees für Zwecke des deutschen Rechts abgefragt werden, wenn dieser als Vertragspartei auftritt, selbst wenn dies aus Sicht des ausländischen Rechts irrelevant ist. Dieses Beispiel lässt sich auf zahlreiche andere Prüfungspunkte im Rahmen der Zeichnungsbroschüre übertragen. Dadurch gestaltet sich die Prüfung häufig aufwendig und langwierig, nicht zuletzt aufgrund des zusätzlichen Austauschs mit den Investoren oder deren Beratern.
Neben der Identifizierung des Vertragspartners muss wie bereits oben erwähnt auch der wirtschaftlich Berechtigte eines Trusts erfasst werden. Insbesondere § 3 Abs. 3 Nr. 1, 3, 4 und 6 GwG gibt Aufschluss darüber, wer bei dieser Rechtsform zu den wirtschaftlich Berechtigten zählt. Das sind zum einen der Settlor, der Trustee, der Protektor (falls vorhanden) und der bzw. die Beneficiarys des Trusts selbst, wenn es sich bei ihnen um natürliche Personen handelt, und – wenn es sich bei ihnen um Gesellschaften handelt – die natürliche Person, die beherrschenden Einfluss auf die jeweilige Gesellschaft ausübt. Daneben können (falls vorhanden) Mitglieder eines internen Gremiums, die beherrschenden Einfluss auf die Vermögensverwaltung oder Ertragsverteilung des Trusts ausüben über § 3 Abs. 3 Nr. 5 GwG zu den wirtschaftlich Berechtigten zählen. Der Trust kann dabei wirtschaftlich Berechtigte aufgrund mehrerer Fallgruppen des § 3 GwG haben. Eine breitere Palette an wirtschaftlich Berechtigten heißt zugleich eine breitere Palette an potenziellen politisch exponierten Personen (PePs), was verstärkte Sorgfaltspflichten des Verpflichteten nach sich ziehen würde.
Grundsätzlich hat der Verpflichtete zur Feststellung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten zumindest dessen Name und aufgrund von Risikogesichtspunkten ggf. weitere Identifizierungsmerkmale wie etwa Geburtsdatum, Geburtsort und Anschrift zu erheben. Bei Trusts besteht gem. § 11 Abs. 5 GwG zudem die Besonderheit, dass der Verpflichtete ausreichende Informationen über den wirtschaftlich Berechtigten einzuholen hat, um die Identität des wirtschaftlich Berechtigten feststellen zu können, wenn die wirtschaftlich Berechtigten nach besonderen Merkmalen oder nach einer Kategorie bestimmt werden. Mit der Erfassung der Namen der wirtschaftlich Berechtigten des Trusts dürften die ausreichenden Informationen in der Regel bereits eingeholt worden sein.
Im Übrigen dürfen Treuhandkonstruktionen nicht gewählt werden, um eine vollständige Identifikation des Kunden zu vermeiden. Besteht also der Verdacht, dass der Trust als Rechtsform nur aus dem Grund gewählt wurde, um die vollständige Identifizierung des Settlors oder des Beneficiarys zu umgehen, sind die Treugeber nicht lediglich als wirtschaftlich Berechtigte, sondern wie Vertragspartner zu identifizieren.
Secondaries mit Bezug zu ausländischen Trusts
Im Rahmen von Sekundärtransaktionen können die vorgenannten Punkte in zweierlei Hinsicht relevant werden. Zum einen ist es denkbar, dass ein bereits bestehender Investor seine Anteile an einen Trust übertragen möchte. In diesem Fall ist der Trust geldwäscherechtlich so zu behandeln, als würde er dem Fonds (regulär) während der Zeichnungsperiode beitreten. Zum anderen ist es auch denkbar, dass ein bereits investierter Trust seinen Trustee wechselt und dies dem Fondsmanagement gegenüber im Laufe der Fondslaufzeit anzeigt. In diesem Fall ist der neue Trustee als neuer Vertragspartner geldwäscherechtlich zu identifizieren und als beigetretener Kommanditist (mit den dazugehörenden Rechten und Pflichten) formal in das Handelsregister einzutragen. Um die formelle Übertragung der Kommanditanteile zu regeln, sollte ein Kauf- oder Abtretungsvertrag zwischen dem alten und dem neuen Treuhänder geschlossen werden, auch wenn die Anteile treuhänderisch gehalten werden.
Fazit
Die Aufnahme ausländischer Trusts stellt deutsche PE-Fonds in vielerlei Hinsicht vor komplexe Herausforderungen, die fundierte rechtliche und praktische Lösungen erfordern. Soweit die Trusts keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen, wird das Fondsmanagement eine den Trust verwaltende Person (in der Regel den Trustee) als Vertragspartner betrachten. Die besondere Eigentumsstruktur und Vertragsgestaltung ausländischer Trusts erschweren die Prozesse sowohl beim Onboarding als auch bei einzelnen Sekundärtransaktionen. Die hinzukommenden vertraglichen und regulatorischen Anforderungen (insbesondere die zusätzlichen geldwäscherechtlichen Prüfungen) und die nötige Kommunikation mit dem Investor erhöhen den Aufwand für das Fondsmanagement erheblich. Klar definierte Verfahren und eine enge und frühzeitige Abstimmung mit dem Investor können dabei helfen, potenzielle Missverständnisse sowie unerwartete Komplikationen zu vermeiden und den Onboarding-Prozess so zu beschleunigen.